İŞ KAZASI İNCELEMELERİNDE GERÇEK İŞVERENİNİN TESBİTİ

Meydana gelen iş kazalarında, kusur tespitinin doğru yapılabilmesi için, kazanın meydana geldiği o işyerinde gerçek işverenin kim olduğunun kuşkuya mahal bırakmayacak şekilde belirlenmesi bilirkişilerin kaza incelemelerinde dikkat etmeleri gereken en önemli tespitlerden birisidir.

Özellikle İnşaat sektörü ağırlıklı olarak Alt işveren (TAŞERON) ile yapılan çalışmalarda, adaletin tescil etmesi açısından bu husus önem arz etmektedir. Yüksek Mahkeme, bu bağlamda asıl işveren -alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu işlerde, Asıl İşveren -Alt İşveren ilişkisini detaylı incelemeden, salt SGK Girişi ele alınarak, yapılmış işveren kararına ilişkin olarak verilmiş birçok kararı hatalı bularak;

“Taraflar arasındaki ilişkiler şüpheye mahal vermeyecek şekilde belirlenmeli ve gerçek işverenin kim olduğu tespit edilmeli ulaşılacak sonuca göre tarafların yükümlülükleri ve kusurları belirlenmelidir.

“Şeklinde ortaya koymuş olduğu “Eksik inceleme “gerekçesiyle verilmiş olan bazı kararları bozmuştur.

• [Y10HD, 19.04.2018, 2016/843, 2018/3780;
• Y10HD, 27.03.2017, 2015/11511, 2017/2536;
• Y10HD, 30.09.1997, 6616/6339],

Yüksek Mahkemenin bu bozma kararlarında, ASIL İŞVEREN- ALT İŞVEREN ilişkisi önemli rol oynamaktadır.

• Y10HD, 28.01.2019, 2016/13128, 2019/340;
• Y10HD, 05.04.2018, 2016/1694, 2018/3131;
• Y21HD, 24.06.2014, 10129/14887;
• Y21HD, 08.05.2014, 2014/1435, 2014/10330],

A.    ASIL İŞVEREN – ALT İŞVERENE İLİŞKİN HUKUKİ DÜZENLEMLER

Asıl İşveren- Alt İşveren ilişkisine ilişkin düzenlemeler 4857 Sayılı İş Kanununuz ile 5510 Sayılı SGK Kanunumuzda yer almaktadır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesi uyarınca “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi “denilmektedir.

Yine aynı düzenleme ile “Taraflar arasında kurulmuş olan bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmaktadır. “

Diğer taraftan; 5510 SGK Kanununun 12/6 maddesinde de iş kanununun 2. Maddesine paralel olarak; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu” tutulduklarını görmekteyiz.

BİR İŞ KAZASI DOSYASI ÜZERİNDEN DURUN DEĞERLENDİRMESİ   

Meydana gelmiş bir iş kazası incelemesinde, SGK Müfettişinin Kazazedenin yaptığı iş, çalıştırıldığı işyeri ve işin asıl sahibinin kim olduğu incelenmeden, SGK Girişinin yapıldığı işveren meydana gelen bu iş kazasından dolayı % 100 sorunlu addedilmektedir.

Dosya içeriğini incelediğimizde;

• X Firmasının Yamaç Temizlik işi yapan bir firma olduğu,
• Baraj inşaatı ihalesini almış olan Y Firması ile baraj inşaatında çevre temizliği yapmak üzere Alt işverenlik sözleşmesi imzaladığı
• Bu iş için Y (Asıl işveren) SGK Dosyası altında Alt işverenlik dosyası açtırdığı,
• Açılmış olan bu dosya üzerinden, kazazede işçinin SGK Girişinin yapıldığı,
• İşçinin yamaç temizliği yaparken, kafasına taş düşmesi nedeniyle yaralandığı
• Hastanede kendisine yapılan tedavi yardımları ile uzun süreli olarak evde bakım şeklinde tedavisine devam edildiği,
• Kazazede tarafından Kaza ile ilgili olarak ……İş Mahkemesinde açıldığı,
• Ayrıca …C. Savcılığı tarafından kaza ile ilgili Kamu davası açıldığı ve davanın devam ettiği
• Bu süreç içerisinde, Kazazede yakınları ile Asıl işveren arasında anlaşma yapılarak, kazazede ile ibralaşıldığı ve ibralaşılan bedel üzerinden X Alt işverene rücu davası açıldığı,
• Diğer taraftan, Müfettiş raporuna dayalı %100 Kusur oranı üzerinden SGK tarafından kazazedeye yapılan tedavi yardımlarının talep edildiği görülmektedir.

İNCELEME;

Tarafımıza iletilmiş olan Kaza kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Asıl işveren ( Y ) Firmasının ….Baraj inşaat projesinin yapımını üstlenen firma olduğu,  Firmanın üstlendiği, asıl işin bir bölümü ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerini ( Z ) Firmasına, Çevre temizlik işlerini de X Firmasına Alt işverenlik hizmeti olarak verdiği görülmektedir.

Bununla birlikte; Y (Asıl işveren) Firmasının, söz konusu inşaat da emir ve talimat verme yetkisine sahip olduğu, inşaat iş yerinde Proje Müdürü, Şantiye Şefi unvanları ile aktif olarak çalıştığı ve olağan denetim sınırlarını aşacak şekilde, gerek Uzmanlık işlerini vermiş olduğu ( Z) Firmasını ve gerekse Temizlik işini üstlenen X Firmasını ( Bütün alt işverenlerini)  denetlediği konusunda hiçbir tereddütte mahal vermeyecek kayıt ve belgelerle ortada olduğu görülmektedir.

ASIL İŞVEREN VE TEMİZLİK İŞLERİNİ ÜSTLENEN ALT İŞVERENLİĞİNİN OLAYDAKİ DURUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ:

Asıl İşveren, İşin sahibi olma sıfatıyla,  gözetme borcu gereği, projesinde, gerek sendi bünyesinde çalıştırdığı işçileri ve gerekse sözleşme akdetmiş olduğu tüm alt işverenlerin projede çalıştırdığı işçileri, işyerinde meydana gelebilecek  tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için işyerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri (mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi) almak zorundadır.

Çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da işverenin önlem alma borcunu etkilemez.

Bu konuda Yüksek Mahkemenin vermiş olduğu bir çok karar bulunmaktadır.

ÖRNEĞİN;

• Yargıtay; 21.HD, 20.06.2019, 2018/6892, 2019/4557;
• Yargıtay; 21.HD, 13.05.2019, 2018/5342, 2019/364;
• Yargıtay 21.HD, 13.05.2019, 2018/5342, 2019/3645;
• Yargıtay 21.HD, 11.03.2019, 382/1780;
• Yargıtay 21.HD, 04.02.2019, 2018/1157, 2019/474

Bu kararlardan bazılarıdır.

Dava konusu olay; kazalı işçi …….in , yapımını davalı ( Y ) nin  üstlendiği …..Baraj  inşaat projesinde Çevre temizlik  işlerini üstlenen X Firmasının Çevre Temizlik işçisi olarak sigortalı çalışanı olduğu görülmektedir.

Kazazede  ……. Tarihinde “Baraj inşaatına hazırlık çalışmalarının yapıldığı çevre temizlik işinde, çalıştığı süreçte, (Başında, kaskı ve bağlı olduğu Paraşüt emniyet kemesi olduğu halde) çevre temizliğini  çalışma arkadaşı ….. ile birlikte yaparken, çalışma mahallinin üst kısmından gelen bir taşın baretine çarpması sonucu paraşütlü emniyet kemerinde asılı kalmak suretiyle  yaralanmıştır.

Baraj işi bir yapı işidir. Yapı iş yerlerinde seviye farklı bulunan yüksek riskli iç ve dış işlerde tehlikeden kaynaklanacak risklere karşı gerekli tüm önlemlerin alınması zorunludur. Alınan önlemler insan hatasına yer vermeyecek şekilde risk kontrol hiyerarşisine göre alınmalıdır. Kişisel korunma önlemlerinden ziyade toplu koruma önlemlerine; sınırlandırıcı tedbirlerden ziyade önleyici tedbirlere öncelik verilmelidir. İşyerinin bütününü koruma altına almak , işyerinde işin bir parçasında görev alın Üçüncü kişiler (Alt işveren- Tedarikçi vb) tüm kişiler ile bunların hizmet alanlarında görev yapan tüm çalışanlarının yaşamlarını koruma altında tutmak Asıl işverenin sorumlulukları içerisindedir.

Yamaç temizliği ile ilgili Çevre Risklerini ele alan bir RİSK DEĞERLENDİRME Çalışmasının yapılmaması, İşe başlamadan önce, SIÇAK İŞ İZNİNİN Olmaması, Günlük denetim ve kontrol yapılmadan çalışmanın başlatılmasıdır. Çünkü Dış etkenler ile her an değişikliğe uğrayabilecek bir çevre yamaç kontrollerinin düzenli yapılmaması, kaza yaşanma riskini artırır. İşe başlamadan önce iş sahasının periyodik kontrollerinin düzenli olarak yapılması bu sebepten oldukça önemlidir. Söz konusu olayın yaşandığı alanın kontrolleri mevzuata ve standartlara uygun olacak şekilde yapılsaydı, bir gün önce yerinde olan kayanın, düşmeye hazır olduğu gözlemlenecekti.

6331 Sayılı Yasa ve bu konuda hazırlanmış olan tüm mevzuat uyarınca, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili yükümlülüğünün ilk aşaması, çalışma ortamı ile çalışanların sağlık ve güvenliğini sağlama, sürdürme ve geliştirme amacı ile risk değerlendirmesi yapma/yaptırma yükümlülüğüdür.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.4, İş Sağlığı ve Güvenliği Risk Değerlendirmesi Yönetmeliği m.5). Dosya içeriğinde somut olayı kapsayacak şekilde Asıl işveren X Firması tarafından hazırlanması gereken risk değerlendirmesi görülmemiştir. Şantiye sahasında birçok tehlikeli faaliyetin bir arada yürütüldüğü gözetilerek, yüksekte yapılan dış çevre temizlik işlerinden kaynaklanacak kayıp, yaralanma ya da başka zararlı sonuç meydana gelme ihtimalleri bulunan sağlık ve güvenlik riskleri tespit edilmeli, bu riskler ortadan kaldırılmalı, kaldırılamıyorsa kabul edilebilir risk seviyesine düşürülmeli ve bu analizler hakkında çalışanlara bilgilendirme yapılmalıydı. (6331/10)

Şu unutulmamalıdır ki, risk değerlendirmesi yapılarak doküman haline getirilmiş olsa dahi, risk değerlendirmesinde belirlenen önlemler uygulanmazsa veya iş yerindeki riskler eksik değerlendirilirse bu çalışma bir anlam ifade etmez.

Diğer bir ifadeyle, risk değerlendirmesi doküman olarak yapılmış olsaydı dahi, Asıl işverenin iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili sorumlulukları ortadan kalkmayacaktı. Bu konuda İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun maddeleri çok açıktır. (İSGK. 4/2-3)

Yine İş Güvenliği Mevzuatımızda bir diğer hususta, İşyerinde İş Güvenliği Uzmanı çalıştırılmasının, işverenin sorumluluğunu ortadan kaldıracağına ilişkin yanlış algıdır. İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. Nitekim bu husus 6331 Sayılı Yasamızın 4/3 Maddesinde açıkça belirtilmiştir.

İş Güvenliği Mevzuatımız; İşyerinde çalıştırılan işçilerin sağlık ve güvenliğinin korunması için hiçbir mazereti geçerli saymamaktadır. (Olağan üstü Kaçınılmazlık durumları hariç) Hiçbir şekilde Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmamaktadır.

• İSG Risk Değerlendirmesi Yönetmeliği 5/2 “(2) Risk değerlendirmesinin gerçekleştirilmiş olması; işverenin, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.” 15/2 “c)
• Asıl işveren, alt işverenlerce yürütülen risk değerlendirmesi çalışmalarını denetler ve bu konudaki çalışmaları koordine eder.”).

SONUÇ:

Baraj işini alarak ASIL İŞVEREN Sıfatını taşıyan Y  Firması  Bu dosyada  ASIL İŞVEREN olup kazanın oluşumundan sorumludur. Buradan Hareketle, “Yapı işine giren Baraj inşaatında yapılan işin bir parçası olan Çevre Temizlik işinde  yürütülen faaliyetlere özgü risk değerlendirmesi yaparak hangi önlemleri alması gerektiğini belirlemeli ve bu önlemleri almalıydı.

İbrahim OĞUR

İş Hukuku Uzmanı

Baş İş Müfettişi