İŞE GİRİŞ AŞAMASINDA VE İŞ İLİŞKİSİNİN DEVAMI SÜRESİNDE ÇALIŞANA ALKOL VE UYUŞTURUCU TEST UYGULANMASI YAPILABİLİR Mİ?

GİRİŞ:

Kurumlar; Faaliyetleri çerçevesinde karşılaştıkları, sorunlar ve/veya Danışmanları ve Hukukçularının öngörüleri üzerinden, Yükümlü oldukları 6331 Sayılı Mevzuat çerçevesinde, uygulamakta oldukları iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması, verimliliğin arttırılması, işyerinde gerekli düzen ve disiplinin sağlanması gerekçeleri ile çalışanlarına alkol ve uyuşturucu testleri uygulamak istemektedir.

Eski bir İş Müfettişi olarak, firmaların bu istemlerini de haklı bulmaktayım.

Literatüre baktığımızda, alkol ve uyuşturucu testlerine ilişkin bu uygulamanın; işe giriş aşamasında veya Hizmet İlişkisinin devamı sürecinde, yapıldığı ve zaman, zaman da işverenin işçinin kişilik haklarına müdahalesinin bir görünümü olarak karşımıza çıktığını görmekteyiz.

İşverenler uygulamayı, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması, verimliliğin arttırılması, işyerinde gerekli düzen ve disiplinin sağlanması gerekçeleri ile istediklerini belirtirken,  

Çalışan Temsilcileri, çalışanlar ise, bu testlerin uygulanmasını çalışanın vücut bütünlüğüne ve dolayısıyla özel yaşamına saygı hakkına yönelen bir müdahale olarak düşünmektedirler.

Bize göre eğer eğer çalışan için böyle bir test uygulaması yapılmak isteniyor ise, bunun bir MEŞRU AMAÇININ Bulunması, bir başka değişle, hukuka uygunluğunun sebebi olmalıdır. Ayrıca bununla da kalınmamalı, çalışanın rızası alınmalı ve testin gerçekleştirilmesinde ölçülülük ilkesine uygun davranılmalıdır.

Buradan hareketle; makalemizin konu başlığını oluşturan soruyu, İşverenin hem işe giriş, hem de iş ilişkisinin devamı süresince çalışandan istenecek alkol ve uyuşturucu testlerinde çalışanın kişilik haklarını zedeleyecek müdahalelere girmeden ve çalışan onuru kırılmadan nasıl yapılması gerektiğini YASAL MEVZUAT çerçevesinde ele almaya çalışacağız.  

KONUYA İLİŞKİN HUKUKİ MEVZUAT:

1. Anayasanın 20. Maddesi
2. AİHS’ in (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) 8. Maddesi
3. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) 23. ve 24. Maddeleri
4. 6089 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 417. Maddesi
5. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-d Maddesi
6. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (İSGK) 28. Maddesi
7. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Koruması Kanunu (KVKK)

KONUNUN HUKUKİ MEVZUAT KAPSAMINDA İNCELEMESİ

Bizler   İş Sağlığı ve İş Güvenliği Uzmanları, Uygulayıcıları olarak, biliriz ki, www.detam.com.tr çalışanın alkol ve uyuşturucu madde tesirinde olması iş sağlığı güvenliği bakımından sakıncalar doğurabileceği gibi çalışma düzenini de bozabilecek bir durumdur.

Hatta, bu sebeple 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-d maddesi ile “işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması” halinde işverene haklı nedenle fesih hakkı tanınmıştır.

Diğer taraftan; 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (İSGK) m. 28/1’de işyerine, sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmenin ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmanın yasak olduğu açıkça belirtilmiştir.

Ancak; bütün bu düzenlemelerin yanı sıra, yukarıda yer alan Başta Anayasamız olmak üzere, diğer yasal mevzuatlarda yer alan düzenlemelerde de, çalışana uygulanabilecek alkol ve uyuşturucu testlerinin sınırlarının belirlenmesinin ve çalışan ile oluşturulacak olan  iş ilişkisinde çalışanın kişiliğinin korunmasının da  ana kural olduğunun altı çizilmektedir.  

Yasa koyucu her şeyden önce; Çalışanın alkol ve uyuşturucu testlerine tabi tutulabilmesi için öncelikli olarak MEŞRU BİR AMAÇIN BULUNMASI ve İŞÇİDEN ÖNCEDEN ALINMIŞ RIZA (MUVAFAKATNAME) olmasının altını çizmektedir.

Eğer; MEŞRU BİR AMAÇ bulunmuyor ve çalışandan böyle bir testin yapılacağına ilişkin olarak alınmış açık bir RIZA YOKSA, yapılacak her müdahale hukuka aykırı sayılacaktır.

Diğer taraftan, Yüksek mahkeme bununla da yetinmemiş, kişisel hakları korumak adını, işverenden, yapacağı bu testin gerçekleştirilmesinde ölçülük ilkesine uygun davranmasını istemiştir. Bunu isterken de 6698 Sayılı Kanun uyarınca, işçinin sağlığına ilişkin kişisel verilerin korunması gerekliliğini bir koşul olarak ele almıştır. 

Buradan Hareketle; Yine Hem Yüksek Mahkeme Kararları, AİHM İÇTİHATLARI hem de Doktrinde yer alan görüşler çerçevesinde, nasıl bir ONAY FORMU veya nasıl bir SÖZLEŞME DÜZENLEMESİ üzerinden çözüme kavuşturulabileceğini sağlıklı olarak değerlendirebilmemiz için, bu konunun;

• Çalışanın   İşe Giriş Aşamasında Alkol ve Uyuşturucu Testine Tabi Tutulması ve
• Çalışanın İş İlişkisinin Devamı Süresinde Alkol ve Uyuşturucu Testlerine Tabi Tutulması

Olmak üzere; iki başlık altında ele almamızın doğru olacağını düşünmekteyim. 

• Çalışanın   İşe Giriş Aşamasında Alkol ve Uyuşturucu Testine Tabi Tutulması ve

Öncelikle yukarıda belirtilmiş olan hukuki düzenlemeler çerçevesinde, Bizde; İşin niteliği gereği iş sağlığı ve güvenliği bakımından gerekli olması halinde bu testlerin yapılması hukuka aykırı olmadığını düşünmekteyiz.

Çünkü; her şeyden önce, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m. 28’de uyuşturucu kullanma yasağının mutlak olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, İşyerinde; işin niteliği gereği iş sağlığı ve güvenliği bakımından tehlike arz edecek işlerde istihdam edilecek, çalışanlardan uyuşturucu testi istenmesinin MEŞRU SEBEBİ oluşturulmuştur.

Ancak; Her ne kadar kanun ile bu MEŞRU SEBEB oluşturulmuş olsa da Yüksek mahkeme, bu testlerin uygulanabilmesinin ön koşulu olarak, böyle bir   test uygulamasının yapıldığına/yapılacağına ilişkin hükümlerin İŞ SÖZLEŞMELERİ ve İŞYERİ İÇ YÖNETMELİKLERİN’ de, UYGULAMA SINIRLARI belirtilmek üzere yer alması gerektiğini belirtmektedir. Yüksek Mahkeme bu yaklaşımı, (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) AİHS 8. maddesi ve yine AİHM içtihatları ile de uyumlulukiçeriğine dayandırmaktadır.

• Çalışanın İş İlişkisinin Devamı Süresinde Alkol ve Uyuşturucu Testlerine Tabi Tutulması

Yukarıda belirtildiği üzere; Yine aranılan uygunluk şartının ön koşulu MEŞRU AMAÇ ‘olmasıdır.

Çalışandan, İşe Giriş Aşamasında iş sağlığı ve güvenliğinin gerektirdiği hallerde alkol ve uyuşturucu testi istenebileceği ilke olarak kabul edildiğine göre, çalışanın görevini sürdürdüğü süre içerisinde de işverenin iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğünden dolayı alkol veya uyuşturucu testine başvurmak istemesinin de meşru dayanağı sağlanmakta olduğundan, bu işleminde hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir.

Ancak; Bütün bu testlerin istenebilmesinin önkoşulu yapılan işin niteliği gereği olarak, çalışanın yapacağı işte iş sağlığı ve güvenliği açısından risk yaratma ihtimalinin olmasıdır.  BUNU ÖRNEKLENDİRECEK OLURSAK;

• Otomobil, otobüs, lokomotif veya uçak taşıtları ile yolcu taşıma,
• İnşaat işleri,
• Güvenlik hizmetleri,
• Sağlık hizmeti sunulması,
• Silah taşınan işler 
• Tehlikeli kimyasallara maruz kalınabilecek laboratuvarda görülen işleri

Bu işlerde çalışanların teste tabi tutulacak tehlikeli işlere örnek gösterilebiliriz. Burada göz önünde tutulması gereken önemli husus;

• Alkol ve uyuşturucu testinin uygulanabileceği çalışanlar belirlenirken yapılacak değerlendirmede işyerinde görülen işin değil, o işyerinde çalışanın gördüğü işin niteliğinin aranacak olmasıdır.
• Bir başka ifade ile işyerinde tehlikeli iş sınıfına girebilecek bir iş görülmekle birlikte, çalışan iş sağlığı ve güvenliği bakımından risk yaratmayacak bir işte çalışıyorsa bu çalışandan alkol ve uyuşturucu testine girilmesinin istenmesi kişilik haklarına ölçüsüz bir müdahale olacaktır.

• Buradan hareketle; işyerinde hazırlanacak olan işyeri iç yönetmeliğinde, Mutlaka tehlikeli işler tanımlanmalı ve bu işlerde çalışacak olan kişiler için istenmeli, çalışıp çalışmama ayırt etmeksizin tüm çalışanlar için periyodik olarak alkol ve uyuşturucu testi istenebileceğine ilişkin düzenlemelere ver verilmemelidir. İş sağlığı ve güvenliği bakımından risk taşımayan bir işte çalışan işçiden alkol ve uyuşturucu madde kullanımı sebebi ile performans düşüklüğü yaşadığından şüphe edilse bile alkol ve uyuşturucu testi istenemez.

 ÇALIŞAN RIZASININ ALINMASINA İLİŞKİN HUKUKİ DÜZENLEMELER:

Yukarıda da arz ettiğimiz üzere, öncelikle çalışanın alkol ve uyuşturucuna testine tabi tutulması kişilik haklarına bir müdahale teşkil eder. Bu sebeple Türk Yasal mevzuatımız ve AİHS çalışmak amacıyla işe girecek olan kişinin, işe giriş ve devamı sürecinde rızasının alınmasını meşru gerekçenin oluşumunda ikinci ön koşul olarak belirlemiştir.

Türk Hukuku bakımından TMK 23. Maddesinde yer alan düzenlemeye baktığımızda, ancak “yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkün” olabileceğini görmekteyiz.  Ayrıca, KVKK m. 6/3 uyarınca da çalışanların alkol ve uyuşturucu testlerine tabi tutulabilmesi için açık rızasının alınması gerekmektedir.

Buradan hareketle; Öngörülü İş Hukuku Danışmanları, İş Hukuku davalarına bakan öngörülü Avukatlar İşverenlere;

• Uygulamada bu testlere tabi olacak çalışanları,
• Testlerin türünü ve
• Yapılacak bu testler sonucu uygulanabilecek disiplin cezalarını

Belirleyerek, Hizmet Sözleşmeleri ile Firma iç yönetmeliklerine koymalarını ve disiplin ceza uygularında atıfta bulunulmasını önermektedirler.

SONUÇ VE KANAAT:

Yukarıda açıklanmış hususlar ışığında, bizde Hizmet Sözleşmelerinde Alkol ve Uyuşturucu Testi isteneceğine ilişkin düzenlemelerin yer alması ve hazırlanacak olan işyeri iç yönetmeliğinde, yine bu konuya ilişkin düzenlemelere yer verilerek, çalışanın imzasını almak suretiyle açık rıza işlemin tamamlanmasının doğru olacağını düşünmekteyiz. 19.12.2024

Dr. İbrahim OĞUR

İş Hukuku Uzmanı

E. Baş İş müfettişi